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Henri Lacordaire

O Trabalho Intermitente e suas Deficiências

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Categoria: Direito do Trabalho
Criado em Segunda, 04 Dezembro 2017 Data de publicação Escrito por Assis

I. INTRODUÇÃO E CONCEITO DE TRABALHO INTERMITENTE

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Rafael S. Lima

     A Lei n° 13.467, de 13 de julho de 2017, reconhecida como reforma trabalhista, criou a categoria de serviço do contrato intermitente, que, até então inexistente na legislação trabalhista brasileira, é definido pela própria lei como “o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria”.

     Dessa forma, os funcionários podem ser contratados para trabalhar ocasionalmente e serem pagos por tais períodos em que prestaram serviços. Na prática, o trabalhador, com contrato de trabalho intermitente, fica na inatividade até ser convocado para o trabalho. O trabalhador será avisado com pelo menos três dias de antecedência quando seus serviços forem requeridos pelo empregador, independentemente do tamanho do período requerido, podendo ser horas, dias, semanas, etc. Cabe destacar, que enquanto o trabalhador não for convocado para prestar serviços a um empregador, poderá prestar serviços a outros empregadores.

     Após tal convocação, que deve ser feita por qualquer meio de comunicação eficaz, o trabalhador terá o prazo de um dia útil para responder. Caso não seja dada resposta a convocação, presumir-se-á a recusa da oferta, o que não caracterizará insubordinação. Quando a convocação é aceita pelo trabalhador e em havendo o descumprimento do acordado, será aplicada multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração prevista, a ser paga pela parte que descumprir.

     A nova legislação prevê que o contrato de trabalho intermitente deve ser feito por escrito e conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor da hora se considerado o salário mínimo, nem inferior ao salário dos demais empregados daquela empresa que exerçam a mesma função, seja em contrato intermitente ou não. Destaca-se, também, a proibição de alteração do valor da hora no caso de mudança de serviço.

     Ainda quanto à remuneração, o trabalhador deverá receber, pelo período trabalhado, imediatamente após a prestação do serviço. O pagamento, acompanhado do devido recibo contendo a discriminação de todas as rubricas, deverá incluir remuneração, férias proporcionais com acréscimo de um terço, décimo terceiro salário proporcional, repouso semanal remunerado e adicionais legais. O trabalhador também faz jus ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

     O trabalhador também tem direito a férias de trinta dias. Dessa forma, a cada doze meses, o trabalhador adquire direito a um mês de férias a ser usufruída nos doze meses subsequentes.

     Importantes previsões sobre o contrato intermitente foram trazidas pela Medida Provisória n° 808, de 2017. Destaca-se a previsão para que, até 2020, seja respeitado o período de 18 meses entre a demissão de um empregado em jornada convencional e a recontratação como trabalho intermitente.

     Outra importante medida trazida pela MP 808/2017, e que não constava da primeira versão da reforma trabalhista, foi a previsão da possibilidade do parcelamento das férias em três períodos, desde que haja acordo entre as partes.

     Por fim, cabe destacar que tal modelo de contrato de trabalho, onde o trabalhador pode prestar apenas poucas horas de trabalho para determinado contratante e sob subordinação – característica essa que o diferencia da contratação de profissional autônomo ou de outra pessoa jurídica – inovou no ordenamento jurídico brasileiro.

II.      ANTES DA REFORMA LEGISLATIVA

1.      VELADAMENTE O CONTRATO INTERMITENTE JÁ EXISTIA

Assis de S. Silva

     A inclusão de nova regra no Artigo 443, sobre trabalho intermitente, tendo sua definição explicitada no § 3º, veio normatizar uma prática existente há várias décadas.

     Como exemplo, cite-se prática ocorrida há muitas décadas em que o trabalho tanto do motorista quanto do cobrador de ônibus da empresa Viplan ocorria de forma intermitente. No caso do cobrador, este entrava por volta de 5 e meia/6h da manhã na rodoviária de Sobradinho-DF. Tripulava um ônibus com destino ao Plano Piloto. O ônibus voltava vazio para o destino de origem. Às vezes, dava outra viagem, sendo dispensado para o almoço por volta de 10 ou 11 horas. Voltava à rodoviária de Sobradinho por volta de 14h. Naquele tempo, existiam um modelo de ônibus chamado de Executivo. O cobrador dava uma viagem de ida e volta ao Plano Piloto. Ao retornar, era indicado para se deslocar em linhas normais de ônibus para o Setor de Indústria, onde ficava a garagem central da viação. Então a esse cobrador era destinado um ônibus para que tripulasse até a rodoviária de Sobradinho, quando terminava sua jornada de trabalho, computada em mais ou menos 13 horas de trabalho, isto é, de 6h da manhã, mais ou menos, até 19h, na maioria das vezes. Tudo isso sem ganhar horas extras. É evidente que a atuação dos sindicatos veio trazer fortalecimento às condições de trabalho dos trabalhadores desse importante setor. A diferença que se pode notar é que houve melhoria no que diz respeito à inatividade, que teve um sensível encurtamento.

     Veja-se que o exemplo mencionado traduz bem como era há algum tempo. Em recente pesquisa realizada no sítio do Ministério do Trabalho e Emprego[2]. Hoje, essa dinâmica parece ser superada. De um lado, o empregado que não acumulará apreço pelo seu empregador, mesmo porque poderá ter vários; e, de outro, o empregador que tentará diminuir sua folha de pagamento, mas com uma mão de obra descompromissada com seus ideais.

     A despeito de que esta modalidade irá diminuir os índices de desemprego no País, é importante frisar que a renda do trabalhador também diminuirá.

     Outro aspecto relevante que talvez não tenha sido debatido na veloz normatização dessa reforma é a maneira como o trabalhador intermitente terá seus benefícios, principalmente previdenciário, uma vez que talvez vá contribuir menos para a Seguridade. Uma das possibilidades que é aventada é a obrigação de o trabalhador ter que completar o valor mínimo exigido pela Previdência para que possa se aposentar

2.      O POSICIONAMENTO DA CORTE SUPERIOR DO TRABALHO                  

Fernanda Costa


                        Na mesma linha da descrição anterior, o Tribunal Superior do Trabalho enfrentou diversos deslindes semelhantes antes da mudança legislativa. O assunto mostrou-se controverso por muitos anos tanto nos tribunais como na doutrina trabalhista.  Contudo, decisões recentes havia estabilizado entendimento a favor da ilegalidade da jornada “móvel, flexível e variável” – ou intermitente – por sólida fundamentação:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - JORNADA DE TRABALHO MÓVEL E VARIÁVEL - ABUSO DE DIREITO - SÚMULAS NºS 23, 221, II, E 296 DO TST. Conforme noticia a decisão recorrida consta do contrato de trabalho cláusula estipulando jornada móvel e variável, recebendo o empregado apenas por aquelas horas trabalhadas. O respectivo modelo de jornada incorpora benefícios à empresa, atendendo, todavia, apenas às suas necessidades e preterindo, os interesses dos empregados. A possibilidade de contratação para jornada inferior ao limite legal com salário proporcional obviamente resta autorizada, mas não se admite a ausência da prefixação daquela jornada, ainda que reduzida, porquanto é direito do empregado ter a efetiva ciência prévia de sua jornada diária de trabalho e, consequentemente, do seu salário mensal. Na hipótese dos autos a contratação previa a possibilidade de jornada diária de até oito horas, razão pela qual ficava o empregado vinculado a todo aquele período, não lhe cabendo ativar-se em outra atividade. No mesmo diapasão, não tinha conhecimento prévio do valor de seu salário mensal, pois percebia pelas horas efetivamente trabalhadas, apenas com a garantia mínima de duas horas diárias. Dessume-se desse contexto que o benefício do referido regime de contratação dirigia-se única e exclusivamente ao interesse do empregador, sabedor de que contaria com o empregado pela jornada integral de oito horas diárias conforme lhe aprouvesse e, ainda, podendo estender as jornadas com o pagamento de horas extraordinárias. Assim, a empregadora geria um regime de otimização das horas de trabalho de seus empregados e de escalas conforme a movimentação e a necessidade dos serviços em seu estabelecimento. Nos períodos de pequena frequência de clientes o empregado trabalharia por poucas horas, e a reclamada não necessitaria pagar pelo tempo no qual o trabalhador, embora não se ativasse na função, fosse obrigado a reservar o seu dia para atender à possível convocação para a jornada de oito horas. Dessa fixação da jornada, ainda que proporcional e inferior ao limite legal, deve atender às exigências de ambas as partes, com método fixo e não aleatório, como fez a empresa, focada que estava tão somente na diminuição de seus custos operacionais, infringindo, inequivocamente, os princípios basilares de proteção ao trabalhador e da dignidade da pessoa humana, e sujeitando o empregado tão somente ao livre arbítrio patronal, sem a menor segurança quanto aos aspectos mínimos e formais da relação contratual, com execrável transferência dos riscos da atividade econômica para o empregado. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 137000-70.2008.5.01.0014 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 04/06/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/06/2014)

RECURSO DE REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. JORNADA MÓVEL E VARIÁVEL. INVALIDADE. Entende-se pela invalidade de cláusula prevista em contrato de trabalho que fixa jornada móvel e variável porque prejudicial ao trabalhador, pois, embora não exista vedação expressa sobre a prática adotada pela requerida, percebe-se que a contratação efetivada visa a que o trabalhador fique sujeito a ato imperativo do empregador que pode desfrutar do labor de seus empregados quando bem entender,em qualquer horário do dia, pagando o mínimo possível para auferir maiores lucros. Esta prática, contratação na qual os trabalhadores ficam à disposição da empresa durante 44 horas semanais, em que pese esta possa utilizar-se de sua força laborativa por apenas 8 horas semanais, na medida de suas necessidades, é ilegal, porquanto a empresa transfere o risco do negócio para os empregados, os quais são dispensados dos seus serviços nos períodos de menor movimento sem nenhum ônus e os convoca para trabalhar nos períodos de maior movimento sem qualquer acréscimo nas suas despesas. Entender o contrário implicaria desconsiderar as disposições contidas nos artigos 4º, caput, e 9º da CLT, que disciplinam o tempo à disposição do empregador e nulificam os atos praticados com o objetivo de desvirtuar ou fraudar os dispositivos regulamentadores da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 9891900-16.2005.5.09.0004 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 23/02/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/02/2011)

           

III. O TRABALHO INTERMITENTE SOB A PERSPECTIVA DO EMPREGADO

Roberto S. Ribeiro

                        A reforma trabalhista vem sendo objeto de um sem-número de análises econômicas, artigos jurídicos, questionamentos judiciais, entre outros, mas à peça chave de todo esse sistema, parte fundamental e mais afetada pelas mudanças implementadas recentemente, não se vem dispensando a importância adequada nos debates travados: trata-se do empregado, especialmente, tendo em vista o objeto deste artigo, o trabalhador sujeito ao regime de contratação intermitente.

                       Conforme assevera o professor e advogado Paulo Sergio João, o contrato de trabalho intermitente é um contrato sem garantias e sem obrigações[4].

                        Nesse sentido, no regime de trabalho intermitente, chega-se ao ponto de ser possível, ao menos em tese, a hipótese de o empregado ter de pagar para trabalhar: nos termos do Ato Declaratório Interpretativo nº 6, da Receita Federal do Brasil, publicado em 24 de novembro de 2017[6] – e pela Orientação Jurisprudencial nº 358 da SBDI-1, do TST [8] discorrem:

O contrato de trabalho intermitente, nos moldes em que foi proposto pela Lei da Reforma Trabalhista – caso lidas, em sua literalidade, as regras impostas por esse diploma legal –, busca romper com dois direitos e garantias justrabalhistas importantes, que são da estrutura central do Direito do Trabalho: a noção de duração do trabalho (e de jornada) e a noção de salário.

                        Quanto à disponibilidade do empregado, Gustavo Garcia[10] em severa crítica ao argumento motivacional da nova Lei, a perspectiva de aumento na geração de empregos:

Da forma como está, o contrato de trabalho intermitente é um contrato sem garantias e sem obrigações. Pela ausência de garantias ao trabalhador contratado, a lei permitirá o deslocamento de trabalhadores da estatística de desempregado para emprego intermitente, sem qualquer certeza de salário no mês porquanto condicionado à convocação pelo empregador. É o emprego sem compromisso de prover renda.

                        Flavio da Costa Higa[12] é assertivo:

Para que houvesse a efetiva aprovação do projeto de lei, seriam necessárias, antes, a elaboração e a aprovação de uma emenda constitucional para a reforma do caput do art. 7º, além dos arts. 170 (valorização do trabalho humano) e 193 (primado do trabalho como ordem social), todos da CF.

                        Não por acaso, esse ambiente efervescente favoreceu a proposição de ação abstrata de controle de constitucionalidade. A ADI 5806 foi recebida em recente decisão do Supremo Tribunal Federal e segue as etapas procedimentais para ulterior análise

[2]JOÃO, Paulo Sérgio. Trabalho intermitente: novo conceito de vínculo de emprego. Disponível em:<https://www.conjur.com.br/2017-set-22/reflexoes-trabalhistas-trabalho-intermitente-conceito-vinculo-emprego2>. Acesso em: 27 nov. 2017.

[4] Idem.

[6]Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

[8] DELGADO, Gabriela Neves; DELGADO, Maurício Godinho. A Reforma Trabalhista no Brasil : com os comentários à Lei 13.467, de 2017. – São Paulo: LTr, 2017.

 

[10] JOÃO, Paulo Sérgio. Trabalho intermitente: novo conceito de vínculo de emprego. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-set-22/reflexoes-trabalhistas-trabalho-intermitente-conceito-vinculo-.... Acesso em: 29 de novembro de 2017.

[12] SOARES, Rodrigo Chagas. Caminhando da Jornada Móvel e Variável para o Trabalho Intermitente. Revista LexMagister. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_25517222_CAMINHANDO_DA_JORNADA_MOVEL_E_VARIAVEL_PARA_O_TRABALHO_INTERMITENTE.aspx> Acesso em: 29/11/2017.

[13] STF - ADI: 5806 DF - DISTRITO FEDERAL 0013125-53.2017.1.00.0000, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 08/11/2017, Data de Publicação: DJe-256 10/11/2017

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